El inquilino de Palacio de Gobierno no tiene privilegios ni inmunidad para ser investigado durante su mandato. Nadie en el Perú lo tiene. Los altos funcionarios están sometidos al escrutinio público y a la transparencia de sus actos; sobre todo, no son inmunes para ser investigados; incluso, pueden ser procesados judicialmente y ser condenados si el caso lo amerita.
II
Los altos funcionarios, comprendidos en el artículo 99 de la Constitución, pueden ser acusados por infracción de la misma y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado. Esos altos funcionarios son: el Presidente de la República, los parlamentarios, los ministros de Estado, los miembros del Tribunal Constitucional, de la JNJ, del JNE, los jueces de la Corte Suprema, los fiscales supremos, el Defensor del Pueblo y el Contralor General. La acusación la realiza la Comisión Permanente ante el Pleno del Congreso. El TC, en su sentencia del Exp. 0013-2009-PI/TC, ha definido ese procedimiento como antejuicio (referido al levantamiento de inmunidad de proceso y arresto para ser sometidos al fuero judicial) y juicio político (sanción política que suspende o inhabilita para ejercer función pública, conforme al artículo 100 de la Constitución). Esa sentencia, también, señala:
“46. Finalmente, (…) este Colegiado cumple con aclarar que la prerrogativa del antejuicio no es de recibo en esta etapa preliminar a cargo del Ministerio Público, toda vez que conforme lo establece el artículo 159 de la Constitución, tal entidad se encuentra facultada para conducir la investigación del delito y, dado el caso, presentar la denuncia constitucional contra los altos funcionarios del Estado (…)”
Entonces, el jefe de Estado, como alto funcionario, puede ser investigado y acusado durante su mandato, no esperar que termine su gobierno. Según el TC, conforme al artículo 89 del Reglamento del Congreso, “el Parlamento determinará la verosimilitud de los hechos materia de denuncia, así como la subsunción de ellos en los tipos penales establecidos legalmente, descartando aquellas que estuvieran sustentadas en móviles políticos”.
III
Soy opositor para aplicar a pie juntillas los artículos 99 y 100 de la Constitución apócrifa de 1993, porque está teñido con un ánimo de persecución política, politizando la justicia, y porque atenta contra la autonomía constitucional de la Fiscalía y del Poder Judicial. Esos artículos le ordenan acatar lo que apruebe el Parlamento, aunque sea contrario al debido proceso, a los DDHH o a la supraconstitucionalidad. El fiscal y vocal supremos deben actuar con independencia en base al principio de separación de poderes y proscripción de la arbitrariedad. El TC ha exhortado al Parlamento a modificar el procedimiento de acusación constitucional para altos funcionarios, motivo y materia que abordaría una Constituyente y no el poder constituido.
IV
En mi libro “La Jurisdicción Supranacional”, sostengo que no se debe confundir al poder constituyente con el poder constituido. La tesis del primum inter pares, de John Locke (“Ensayo del gobierno civil”), se refiere al poder constituido que es el gobierno y el parlamento elegidos sin poder originario para reformar una Constitución y que solo puede legislar. El poder constituyente, definido por Sieyés, gran figura de la revolución francesa (“Qu’est-ce que le Tiers état?”), es fundacional, originario, plenipotenciario, omnímodo, primigenio, ilimitado, en estado de naturaleza. No tiene más límites que el respeto a los conceptos democráticos y consuetudinarios, según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional, diríamos modernamente. En la Asamblea Constituyente, el 25 de julio de 1979, dije:
“No somos un parlamento. No somos un primer poder del Estado. Somos la suma de los Poderes. Esa tesis existe desde las Cortes de Cádiz en la que los constituyentes renunciaron o delegaron atribuciones “no conviniendo queden reunidos el poder Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial”. Somos así plenipotenciarios y la Asamblea es una hipóstasis, una superposición de naturalezas. El Poder Constituyente es por esencia unitario e indivisible. No es un poder coordinado a otros poderes divididos (ejecutivo, legislativo, judicial); antes bien es el fundamento omnicomprensivo de todos los demás. No se ciñe a reglas preestablecidas; crea normas y señala excepciones. Por eso se ha ratificado constituyentemente los Pactos”.
(*) Jurista, exconstituyente, ex diputado y exsenador de la República.
