Constituyente no, Poder Restituyente sí

por | May 22, 2022 | Opinión

JAVIER VALLE-RIESTRA

Continuando con mi propósito pedagógico, ahora abordaremos qué es el Poder Constituyente y cómo se viene tergiversando por los politicastros, empezando por el propio “presidente” de la República que pretende, manu militari, actuar como si tuviera poderes personales para construir una nueva ley de leyes. Olvida este sujeto que en el Perú ya existe una Constitución legítima que es la de 1979, firmada por Haya de la Torre y burlada fraudulentamente con un texto apócrifo: la seudoconstitución de 1993, carente de firma legítima, para poder hablar de promulgación. Usurpación sí, legitimidad no. Debemos, así, convocar un poder restituyente para restablecer la legítima Carta de 1979 y, en todo caso, hacerle enmiendas.

II

La naturaleza del Poder Constituyente –en palabras del profesor Carlos Sánchez Viamonte (1957)— está formado, desde el punto de vista histórico, por el acto constituyente que, lógicamente, es anterior a la idea del poder constituyente. Primero es el hecho. Hecho histórico o serie de hechos, en la mayoría de casos y, en otros, acto simbólico. Pero siempre el acto o la actitud de conjunto, mediante la cual un pueblo o grupo social determinado se da a sí mismo una organización política –estructura y funciones del Estado– y un ordenamiento jurídico. Así nace la idea del poder constituyente o función desempeñada por el pueblo. Sin el acto constituyente no será viable la existencia del poder constituyente; esa circunstancia o hecho, incluso revolucionario, el clamor y voluntad de los pueblos, es la base y fundamento para construir la teoría del poder constituyente. En efecto, esa circunstancia social-política lo hemos llamado ‘momento constituyente’. Situación que no acontece en la realidad actual. El notable tratadista argentino señala que “la voluntad constituyente del pueblo se manifiesta de dos formas concurrente y correlativas: una, como movimiento acción (voluntad política o existencia, en el acto constituyente); otra, como realización y estabilización (voluntad jurídica o normativa, en las cláusulas constitucionales)”.

III

A principios del siglo XX los doctrinantes alemanes (Heller, Schmith, Kelsen) han estudiado profusamente la teoría del Estado y el poder constituyente que sigue siendo el referente para la consolidación del Estado Social democrático y de derecho. Heller concluye, citado por Sánchez Viamonte, que puede considerarse poder constituyente aquella voluntad política cuyo poder y autoridad estén en condiciones de determinar la existencia de la unidad política en el todo. Pero sin otra normación, la masa humana no tiene ni una voluntad capaz de decisión, ni un poder capaz de acción, y mucho menos autoridad. El elemento normativo no se puede separar, en modo alguno, del concepto de autoridad.”

 

Así que no confundamos el propósito y finalidad de una Constituyente de la cual emana una Constitución que, como norma suprema, no está llamada a resolver los problemas cotidianos, sino que esa ley de leyes es la solera en donde se establece y contiene principios, derechos y deberes de la persona (Derechos Humanos y derechos fundamentales), la estructura, organización política y funciones del Estado y sus limitaciones del poder. En ese sentido, Hans Kelsen ha señalado que ‘la Constitución es la más alta grada jurídico positiva (norma escrita), y su misión consiste en regular los órganos y el procedimiento de la producción jurídica, esto es, de la legislación, pues la norma fundamental arraiga en último término la significación normativa de todas las situaciones de hecho constitutivas del orden jurídico.’

IV

Y ¿Cómo se instala un poder constituyente o restituyente? Se puede ejercer esas facultades a través de una asamblea constituyente o de un referéndum para aprobar sus normas fundamentales o para revisarlas puede separar, en modo alguno, del concepto de autoridad.”

Así que no confundamos el propósito y finalidad de una Constituyente de la cual emana una Constitución que, como norma suprema, no está llamada a resolver los problemas cotidianos, sino que esa ley de leyes es la solera en donde se establece y contiene principios, derechos y deberes de la persona (Derechos Humanos y derechos fundamentales), la estructura, organización política y funciones del Estado y sus limitaciones del poder. En ese sentido, Hans Kelsen ha señalado que ‘la Constitución es la más alta grada jurídico positiva (norma escrita), y su misión consiste en regular los órganos y el procedimiento de la producción jurídica, esto es, de la legislación, pues la norma fundamental arraiga en último término la significación normativa de todas las situaciones de hecho constitutivas del orden jurídico.’

IV

Y ¿Cómo se instala un poder constituyente o restituyente? Se puede ejercer esas facultades a través de una asamblea constituyente o de un referéndum para aprobar sus normas fundamentales o para revisarlas total o parcialmente, cuando lo estime necesario. Así se instalaron las convenciones o asambleas: USA (1787), Francia (1789), pilares clásicos del pouvoir constituant, del poder constituyente esgrimido por el abate Enmanuel Sieyés (1748-1836) en su obra “¿Qué es el tercer Estado?”. En el Perú, las Cartas de 1920, 1933, 1979 y la apócrifa de 1993 fueron obra de asambleas no previstas en la normatividad precedente. Todas las constituciones del Perú han sido reformadas o transformadas, con excepción de la del 1834, por mecanismos no previstos en el texto primigenio. Repito, una Constitución no cambia la realidad, pero forma parte de la realidad.

(*) Jurista, exconstituyente, exdiputado y exsenador de la República.


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