Se ha establecido que no existieron desapariciones ni se produjo abuso de autoridad
A un año de la caída del gobierno de Manuel Merino, en el marco de protestas violentas, detallamos cronológicamente la situación del caso y la falta de sustento en la denuncia de la Fiscal de la Nación contra Merino, el expremier Ántero Flores-Aráoz, y el exministro del Interior Gastón Rodríguez.
El 15 de noviembre de 2020 mediante la Disposición N° 01 se dispone iniciar diligencias preliminares contra Merino, Flores-Aráoz y Rodríguez.
Los presuntos delitos que fueron objeto de investigación son: abuso de autoridad, homicidio doloso en agravio de Jack Briam Pintado Sánchez y Jordan Inti Sotelo Camargo, lesiones graves, lesiones leves, desaparición forzada, y delitos cometidos en el contexto de violación de derechos humanos.
El Ministerio Público inició la investigación imputando que los investigados habían dado una orden para el uso desproporcionado de la fuerza y que, este uso de la fuerza ilegitima provoco lesiones, muertes y desapariciones. Es decir, que habrían tenido una conducta activa (comisión).
Sin embargo, contradictoriamente, hoy se ha establecido que no existieron tales desapariciones, que no se produjo abuso de autoridad, habiendo un viraje completo en la investigación, ya que ahora se establece que ellos no ordenaron el uso de la fuerza, si no que debieron haber evitado esas muertes y no lo hicieron; es decir, que habrían tenido una conducta omisiva, lo que tampoco es cierto.
La audiencia de control de plazo se realizó el 01 de octubre de 2021, donde el fiscal supremo indicó que el Área de Enriquecimiento Ilícito y Denuncias Constitucionales de la Fiscalía de la Nación concluiría con la investigación pronunciándose. Posteriormente, se presentó la Denuncia Constitucional al Congreso de fecha 04 de octubre de 2021.
DENUNCIA
El 4 de octubre de 2021 la Fiscal de la Nación Zoraida Ávalos Rivera, formuló denuncia constitucional, contra los antes mencionados.
Se les imputa ser presuntos autores de la comisión por omisión del delito de homicidio, lesiones graves, y lesiones leves, a título de dolo eventual; por cuanto, en función a los altos cargos que ostentaban, tenían el deber de protección y actuación especial frente al bien jurídico vida e integridad física, en el contexto de las protestas sociales continuas y multitudinarias que se realizaban en el país desde el 09 de noviembre de 2020.
Asimismo, porque en mérito a los altos cargos que ejercían, tenían una posición de dominio sobre las fuerzas públicas de control policial, las cuales, por la naturaleza en que venían desarrollándose las protestas ciudadanas y por la información oficial que obtuvieron de que estas tenían la tendencia a intensificarse, era previsible y razonable de que aquellas desplieguen acciones de manera desproporcional en la represión; a través del uso de armas con perdigones, gases lacrimógenos y otros que en efecto se emplearon, que podrían poner en riesgo los bienes jurídicos vida e integridad física de los manifestantes; no obstante, no se dispuso medidas para controlar ni mitigar dichas acciones, y por el contrario se permitió se prosiga con las mismas lo que conllevó como resultado dos personas fallecidas y 78 ciudadanos identificados hasta la fecha, con lesiones leves y graves quienes participaron en dichas movilizaciones sociales.
IMPUTACIÓN
Se les imputa como presuntos autores (por omisión impropia) del delito contra la vida, el cuerpo y la salud (homicidio), en agravio de Jordan Inti Sotelo Camargo y Jack Bryan Pintado Sánchez y lesiones graves y leves en agravio de Fermín Marlon Cruz Ances y otros.
Cabe indicar que la omisión propia o pura consiste en el incumplimiento (mediante un “no hacer”) de una norma imperativa que se encuentra en el Código Penal (CP). Algunos ejemplos son el delito de omisión de socorro y exposición al peligro (artículo 126 del CP), omisión de auxilio de persona en peligro (artículo 127 del CP), omisión a la asistencia familiar (artículo 149 del CP), omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales (artículo 377 del CP), entre otros.
En tanto, una omisión impropia o impura o comisión por omisión es cuando se transgrede no una norma imperativa, sino una norma prohibitiva; pero esta se transgrede mediante un “no hacer”. Es decir, se comete un resultado típico, mediante el incumplimiento de un deber que no es propio del derecho penal, sino que es ajeno a él. La norma imperativa ya no se genera del propio código penal, sino de normas o situaciones extrapenales.
Es impropia, porque a diferencia de la omisión propia, esta se genera por el incumplimiento de una norma prohibitiva. Y porque a diferencia de la omisión propia, la acción esperada no se desprende del propio tipo penal, sino de elementos (normas o situaciones) externos a este.
ESTRUCTURA
El CP en su artículo 13 nos detalla cuando nos encontramos ante un ilícito por omisión impropia. A la letra refiere:
“Artículo 13.- Omisión impropia
El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado:
- Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo; y
- Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer.”
Es necesario para la configuración de la omisión impropia la existencia de un deber especial de actuación; esto es, un deber de garante (o posición de garante). Este deber de garante se puede generar de diversas maneras; ya sea porque la ley extrapenal así lo decreta o porque con propia voluntad el agente asumió tutela un bien jurídico, entre otras situaciones. A ello lo denominamos fuentes generadoras del deber de garante.
Básicamente son tres las fuentes generadoras del deber de garante, y que se desprenden del artículo 13 del CP mencionado anteriormente:
(i) Deber jurídico: Mediante una norma extrapenal
Está fundamentada en un deber especial no tipificado expresamente en el Código Penal, sino, más bien, en una norma extrapenal. El legislador ha previsto casos mediante el cual a una determinada persona (o a un conjunto de personas) le es asignado un deber especial. Tal deber puede tener naturaleza civil, administrativa, entre otros.
Ejemplo:
– El artículo 418 del Código Civil cuando se refiere a la patria potestad establece que “los padres tienen el deber […] de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores”
– Otro ejemplo vendría a ser los deberes de los funcionarios con relación al ámbito de sus competencias.
(ii) Deber jurídico: Mediante asunción
Se da cuando el agente amplía su ámbito de competencia asumiendo voluntariamente una obligación de la que no se puede desentender, lo que genera una expectativa de protección en la víctima. En otras palabras, se genera también un deber de garante cuando el propio agente decide tutelar o cautelar un determinado bien jurídico.
Ejemplo:
– El caso de la niñera que asume cuidar a un niño de 3 años mientras los padres de este salen a trabajar.
– El caso del salvavidas, que tiene el deber de velar por el bienestar de los bañistas.
– El caso del médico
– El caso del sujeto que decide ayudar a una anciana cruzar la pista. Este adquiere un deber de garante para con la anciana, por lo que dejarla en medio de la pista podría generarle alguna responsabilidad penal si es que se causare algún resultado típico
(iii) La creación de un peligro
Adquiere deber de garante aquel que crea una fuente de peligro. “Quien crea una fuente de peligro tiene el deber jurídico de controlarlo o contrarrestarlo.”
Ejemplo:
– El caso del agente que saca a pasear a su perro pitbull
– El caso de padre de familia que realiza una fogata al costado de su hogar, tiene el deber de que el fuego no se propague o que algún niño no se acerque.
Como conclusión, se cometerá un delito por omisión impropia cuando el agente posea un deber de garante; sin embargo, no cumpla con este deber -omite su deber- y producto de ello se genera un resultado típico.
OMITIR EL DEBER DE GARANTE
Para que exista omisión impropia es necesaria la presencia de un deber de garante. El deber de garante puede generar mediante tres supuestos. En el caso del ex Presidente Manuel Merino, fue el jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y policiales, pero no era de su competencia comandarlas En el presente caso, siendo Antero Flores-Aráoz un funcionario público, que ejerció la Presidencia del Concejo de Ministros entre sus funciones legales no hay ninguna que lo relacionan con las Fuerzas Armadas y Policiales
Tampoco se aprecia algún deber específico de velar o proteger el bien jurídico vida o integridad física de las personas que estuvieron en las manifestaciones, sino que, se atribuyen al PCM funciones de índole administrativa.
Respecto al Ex Ministro del Interior su cargo era político y no operativo. Por lo tanto, la ausencia del deber de garante, genera a la vez, la inexistencia de la configuración del delito de homicidio, mediante omisión impropia.
